Mobil – bortkomst af mobiltelefon (J.nr. 10.11-0360-10) 

AFGØRELSE FRA TELEANKENÆVNET

Klagetema: Mobil – bortkomst af mobiltelefon.

Resume:
Klager fik stjålet sin tændte mobiltelefon. Straks prøvede klager at få simkortet spærret over to gange, men efter ca 15 min ventetid ved begge opkald opgav klager at komme igennem og fik først spærret simkortet dagen efter. På grund af ventetiden mente klager, at klager ikke hæftede for det misbrug, der havde fundet sted frem til spærringen. Først går Nævnet ind i en lang vurdering af sin praksis, med indhentelse af udtalelser fra forbrugerombudsmanden, da der er kommet en ny lov om betalingstjenester.

Nævnets flertal (formanden og repræsentanterne fra teleudbyderne) fandt dog, at nævnets praksis skulle opretholdes, således at lov om betalingstjenester, herunder reglerne om ansvar og hæftelse, finder anvendelse på SIM-kort i mobiltelefoner. Ifølge lov om betalingstjenester § 62, stk. 2, hæfter abonnenten/ kunder herefter som udgangspunkt med op til 1.100 kr. for andres uberettigede anvendelse af et SIM- kort, hvis den til simkortet hørende personlige sikkerhedsforanstaltning (i praksis pinkoden) er anvendt. Dette gælder også, hvis koden alene har været anvendt til at åbne telefonen, eller hvis telefonen var åben, da den bortkom.

Nævnets mindretal (repræsentanterne fra Forbrugerrådet Tænk) kom til det modsatte resultat, ud fra at der i teorien ikke er nogen øvre grænse for en forbrugers hæftelse i sager om misbrug af simkort. Samt, at der må også tages hensyn til den øgede risiko for misbrug ved bortkomst af en mobiltelefon i forhold til bortkomst af et betalingskort, idet brugerne ikke opfatter mobiltelefonen som noget, man skal passe på i samme grad som et betalingskort.

Mindretallet fandt også, at der burde lægges vægt på, at teleudbyderne ikke havde gjort noget effektivt for at begrænse misbrug.

Der træffes afgørelse i overensstemmelse med flertallet vedrørende dette spørgsmål.

I den konkrete sag fandt nævnets flertal (formanden og repræsentanterne fra teleudbyderne) at en ventetid på omkring 15 minutter i forbindelse med anmeldelse af bortkomst af en mobiltelefon ikke berettiger, at anmeldelse opgives og først gennemføres dagen efter. Dette gjaldt også her, hvor klager havde foretaget 2 opkald på ca. 15 minutter, uden at opkaldene blev besvaret.

Da det fremgik af klagers oplysninger at mobiltelefonen var tændt ved bortkomst, og misbrug ikke kunne finde sted uden brug af pinkoden, fandt nævnets flertal (formanden og repræsentanterne fra teleudbyderne), at klager hæftede for misbrug op til 1.100 Kr., konkret 799 Kr.

Nævnets mindretal (repræsentanterne fra Forbrugerrådet Tænk) finder, at en ventetid på omkring 15 minutter i forbindelse med hvert af de to opkald med henblik på anmeldelse af bortkomst af en mobiltelefon godt kan berettige, at anmeldelse opgives og først gennemføres dagen efter. Mindretallet bemærker i øvrigt, at mindretallet som anført ovenfor i øvrigt er den opfattelse, at forbrugeren ikke hæfter for det registrerede forbrug, da den personlige hemmelige kode ikke har været anvendt i forbindelse med misbruget.

Der træffes afgørelse i overensstemmelse med flertallet, hvorfor klager ikke fik medhold.

Klager:
NN

Indklagede:
3 (Hi3G Denmark Aps)
Scandiagade 8
2450 København SV

Nævnets sammensætning:
Landsdommer John Lundum, formand
Rut Jørgensen, udpeget af Forbrugerrådet Tænk
Anette Høyrup, udpeget af Forbrugerrådet Tænk
Kenneth Jarnit, udpeget af teleudbyderne
Flemming Nørholm, udpeget af teleudbyderne

Behandlet på nævnsmøde nr. 76 den 6. oktober 2011

SAGSFREMSTILLING
Klagen vedrører: Tvist om meddelelse af tyveriet
Påklaget beløb: 799 kr.
Påklaget periode: Den 4. april 2010 til den 6. april 2010.
Abonnementsform: Mobil
Reklameret til indklagede: Den 6. april 2010
Indklagede truffet afgørelse: Den 8. april 2010

KLAGENS INDHOLD OG FORLØB

Klager, der var kunde hos indklagede, fik i weekenden den 3. – 4. april 2010 stjålet sin mobiltelefon. Straks efter tyveriet kontaktede klager indklagede telefonisk for at få spærret mobiltelefonen, men da indklagedes danske afdeling havde påskelukket, blev opkaldet viderestillet til indklagedes afdeling i Sverige. Da klager have ventet i ca. 15 minutter på at komme igennem til indklagede uden held, lagde han på, ventede lidt og forsøgte så igen. Efter igen at have ventet ca. 15 minutter opgav klager at melde mobiltelefonen stjålet og meldte først tyveriet den 6. april 2010. Klager skrev samme dag en mail til indklagede, hvori klager gjorde gældende, at det ikke havde været muligt for ham at spærre mobiltelefonen tidligere end den 6. april 2010, eftersom indklagede havde haft lukket i påsken, og han ville derfor ikke betale et evt. misbrug i forbindelse med tyveriet. Den 11. maj 2010 modtog klager faktura 6487941020, hvoraf fremgik et misbrug på 799 kr. Den 8. april 2010 svarede indklagede, at klager havde haft rig mulighed for at kontakte indklagede og få spærret mobiltelefonen, hvorfor indklagede ikke ville kreditere misbruget. Dette svar var klager ikke tilfreds med, så han reklamerede til indklagede medio juni 2010. Den 28. juni 2010 svarede indklagede, at man fastholdt kravet, og oplyste, at forbruget måske ikke ville have været genereret, hvis klager havde haft tålmodighed til at komme igennem til indklagede.

Klager indbragte herefter sagen for Teleankenævnet.

Klage modtaget i sekretariatet: Den 26. juli 2010.

PARTERNES KRAV OG BEGRUNDELSER:

Klager

Klager bestrider, at han hæfter for det registrerede misbrug, eftersom han ikke kunne spærre mobiltelefonen, idet indklagede ikke tog telefonen, da han ringede for at melde mobiltelefonen bortkommet.

Indklagede

Indklagede fastholder sit krav om betaling af 799 kr., idet klager ikke rettidigt har underrettet indklagede om mobiltelefonens bortkomst.

NÆVNETS BEMÆRKNINGER

Nævnet har i den konkrete sag noteret, at klager i weekenden den 3. – 4. april 2010 mistede sin mobiltelefon, og da klager opdagede det, forsøgte han straks at kontakte indklagede telefonisk, men efter at have foretaget 2 opkald til indklagede af en varighed på ca. 15 minutter pr. opkald opgav klager at kontakte indklagede den pågældende dag. Indklagede har ikke bestridt, at indklagedes danske kundeservice var lukket 3. og 4. april, men har gjort gældende, at det var muligt at spærre telefonen via indklagedes svenske kundeservice.  Klager meldte efterfølgende mobiltelefonen bortkommet den 6. april 2010.

Nævnet har endvidere noteret, at der har fundet misbrug sted fra den 4. april 2010 kl. 6:24 til den 6. april kl. 11:38, og at misbruget er sket ved opkald til forskellige telefonnumre i Europa.

Indklagede har oplyst mobiltelefonen blev spærret ved klagers henvendelse den 6. april 2010 kl. 11:47.

Det fremgår af klagers oplysninger, at han var klar over, at telefonen var tændt, da den bortkom.

Det har siden etableringen af Teleankenævnet været nævnets praksis at betragte den kode, der anvendes til at åbne en mobiltelefon med, som en personlig, hemmelig kode i relation til hæftelses- og ansvarsreglerne i lov om visse betalingsmidler. Ifølge en lang række afgørelser fra Teleankenævnet sidestilles uberettiget brug af en tændt mobiltelefon med, at den til SIM- kortet hørende personlige hemmelige kode er blevet anvendt i forbindelse med brugen, herunder f.eks. sagerne 10.11-0112-08 og 10.11-0059-08.

Efter nævnets opfattelse var der tale om en videreførelse af praksis fra Forbrugerklagenævnet, jf. sag j.nr. 2002-4054/7-295, hvor Forbrugerklagenævnet bl.a. udtalte ”:at en mobiltelefon indeholdende et SIM-kort anses for et betalingsmiddel omfattet af lov nr. 414 af 31. maj 2000 om visse betalingsmidler, der fra 1. juli 2000 har afløst lov om betalingskort m.v.,” samt Forbrugerklagenævnets afgørelse 2000-4054/7-312, hvor nævnet udtalte følgende: ” Et SIM-kort betragtes som et betalingskort……Det følger derfor af § 11, stk. 2 i betalingsmiddelloven, at klageren under alle omstændigheder hæfter med op til 1.200 kr. for det uberettigede forbrug.” Forbrugerklagenævnet har således konsekvent lagt til grund, at den til en mobiltelefon tilhørende kode er en personlig, hemmelig kode i lovens forstand.

Teleankenævnets praksis har blandt andet haft den betydning, at brugerne af mobiltelefoner, hvis mobiltelefon bliver misbrugt f.eks. efter bortkomst, er blevet pålagt at hæfte med op til 1.200 kr. (nu 1.100 kr.) for tab som følge af andres uberettigede anvendelse af mobiltelefonen til mobiltelefoniydelser, såfremt mobiltelefonen var tændt ved bortkomsten.

Det har endvidere været nævnets praksis, at brugerens hæftelse blev udvidet til en hæftelse på op til 8.000 kr. når brugeren af mobiltelefonen havde undladt rettidigt at underrette teleudbyderen om mobiltelefonens bortkomst med henblik på spærring for benyttelse, idet nævnet har anset den til betalingsmidlet hørende personlige, hemmelige kode for anvendt, når mobiltelefonen var tændt.

Betalingsmiddellovens § 11 bygger på en bestemmelse, som blev indsat i betalingskortloven ved en ændring i 1991, (lovforslag nr. L 60 fremsat den 23. oktober 1991). Den nye bestemmelse fik følgende formulering:

”§ 21. Kortindehaver hæfter med op til 1.200 kr. for tab som følge af andres uberettigede brug af betalingskortet, når den til kortet hørende personlige, hemmelige kode er anvendt.”

I bemærkningerne til lovforslagets § 21 står der bl.a.:

”Baggrunden for forslaget er, at det i praksis (særligt i Pengeinstitutankenævnet) har vist sig, at de nugældende regler er svære at håndtere bl.a. på grund af vanskeligheder med bevisbedømmelsen. Forslaget indebærer, at kortindehaver altid vil hæfte med selvrisikoen, når de pågældende transaktioner er gennemført ved hjælp af den personlige hemmelige kode og transaktionerne i øvrigt er korrekt registreret. Selvrisikoen gælder, uanset, om der er noget at bebrejde kortindehaver, der dermed stilles, som var der tale om et mistet kontantbeløb. Selvrisikoen gælder ikke for kort uden PIN-kode.

[……..]

Reglerne om ansvar i forbindelse med den personlige kode forudsætter, at der har været tale om en hemmelig kode. Med ordene ”personlig, hemmelig kode” angives, at be-stemmelsen forudsætter, at betalingssystemet virker således, at det alene er kortindehaver, der har adgang til og rådighed over koden. Hvis sikkerhedsniveauet i betalingssystemet ikke – bortset fra helt enkeltstående ekstraordinære tilfælde – udelukker, at uvedkommende, herunder ansatte hos kortudstederen eller betalingsmodtagerne, der ikke er beføjet dertil, skaffer sig adgang til koden, vil kortudsteder hverken kunne påberåbe sig bestemmelsen i stk. 1 eller stk. 2.”

Bestemmelsen er videreført i lov nr. 385 af 25. maj 2009 om betalingstjenester § 62, stk. 2 har følgende ordlyd:

”Stk. 2. Medmindre videregående hæftelse følger af stk. 3 eller 6, hæfter betaleren med op til 1.100 kr. for tab som følge af andres uberettigede anvendelse af betalingsinstrumentet, hvis den til betalingsinstrumentet hørende personlige sikkerhedsforanstaltning er anvendt.”

Nævnet er opmærksomt på bemærkningerne i lovforslag L119 om forslag til lov om betalingstjenester, hvor der vedrørende forslagets § 62 bl.a. er anført:

”Bestemmelsen viderefører de hidtil gældende regler i lov om visse betalingsmidler § 11.

[…………] Som følge af bestemmelsen i direktivets art. 61, stk. 3, er det muligt at opretholde hæftelsesreglerne i § 11 i den hidtil gældende lov om visse betalingsmidler.”

”Selvrisikoreglen finder kun anvendelse, når den personlige sikkerhedsforanstaltning anvendes umiddelbart i forbindelse med gennemførelse af den enkelte betalingstransaktion med betalingsinstrumentet. Det vil for eksempel sige umiddelbart i forbindelse med betaling med et betalingsinstrument i et supermarked. Ved betalinger via mobiltelefon finder selvrisikoreglen kun anvendelse, hvis sikkerhedsforanstaltningen anvendes umiddelbart i forbindelse med den enkelte betaling ved levering af varer og tjenesteydelser.”

I forbindelse med en vurdering af, om Teleankenævnets praksis som beskrevet ovenfor,

skulle ændres, besluttede nævnet at rette en generel henvendelse til Forbrugerombudsmanden vedrørende fortolkningen af reglerne i lov om betalingstjenester.

Baggrunden for henvendelsen var dels bemærkningerne til lovforslaget bag den nye lov om betalingstjenester, at der på flere nævnsmøder i Teleankenævnet var udtrykt usikkerhed angående fortolkningen af formuleringen ”personlig, hemmelig kode” i relation til hæftelses- og ansvarsreglerne i om betalingstjenester § 62.

Den 14. juli 2011 modtog Teleankenævnet Forbrugerombudsmandens svar.

Forbrugerombudsmanden oplyste i sit svar, at der med den nye lov om betalingstjenester ikke var tilsigtet nogen realitetsændring i forhold til betalingsmiddelloven. Dog påpegede Forbrugerombudsmanden, at det var hans umiddelbare opfattelse, at den kode, som bruges til at åbne en mobiltelefon, ikke kan betegnes som en ”personlig, hemmelig kode” i betalingsmiddellovens forstand. Forbrugerombudsmanden henviste til, at koden har som funktion at kunne åbne telefonen, så denne kan benyttes til almindelige mobiltelefoniydelser (tjenesteydelser), men at koden ikke kræves benyttet og Forbrugerombudsmanden bekendt heller ikke var udviklet specielt til betalingstransaktioner.

Forbrugerombudsmandens svar til Teleankenævnet har givet anledning til at vurdere nævnets praksis vedrørende sager om misbrug af simkort, idet Forbrugerombudsmandens umiddelbare opfattelse af kravene til en personlig hemmelig kode kunne give anledning til tvivl om, hvorvidt Teleankenævnets hidtidige praksis i relation til misbrug af SIM- kort er i overensstemmelse med betalingstjenesteloven.

Nævnets flertal (formanden og repræsentanterne fra teleudbyderne) finder, at der med lov om betalingstjenester ikke er tilsigtet en realitetsændring med hensyn til reglerne om hæftelse og ansvar. Flertallet finder således, denne sag skal afgøres i overensstemmelse med Teleankenævnets praksis. Flertallet har lagt vægt på følgende forhold:

  • Bemærkningerne til § 62 i lovforslag L119 om forslag til lov om betalingstjenester taler afgørende for, at kravet om anvendelse af den personlige hemmelige kode umiddelbart forud for en handling, der udløser et betalingskrav, kun gælder ved anvendelse af simkortet til køb af varer eller tjenesteydelser, der ikke er telefoni. Det ville således være overflødigt at bemærke, at selvrisikoreglen kun finder anvendelse ved betalinger via mobiltelefonen, hvis sikkerhedsforanstaltningen (pinkoden) var anvendt umiddelbart forud for købet af varen/ tjenesteydelsen, hvis dette krav gjaldt i forvejen i tilfælde, hvor det blev gjort gældende, at der var sket misbrug af simkortet.
  • Forbrugerombudsmanden gav i 1990’erne en række mobilselskaber dispensation fra den dagældende betalingskortlov bortset fra reglerne om ansvar og hæftelse i §§ 11 og 12 på betingelse af, at simkortet ikke blev gjort anvendelig som betalingsmiddel til andet end mobiltelefoniydelser. Det ville være ufornødent at undtage reglerne om ansvar og hæftelse i §§ 11 og 12, såfremt den dagældende § 11 (den nuværende § 62) skulle fortolkes således, at kunderne ikke hæftede for forbruget i tilfælde af misbrug af simkort.
  • Forbrugerstyrelsen gav i 2003 afslag på at lade indholdstakserede SMS`er og MMS`er være omfattet af teleudbydernes dispensation fra betalingsmiddelloven. Styrelsen pegede i den forbindelse på, at betalingsmiddelloven var teknologineutral og dermed omfattede alle betalingsmidler. Nævnet finder, at det ikke ville have været nødvendigt med et særskilt afslag på dispensation fra ansvars- og hæftelsesreglerne i relation til indholdstakserede tjenester og 0-hæftelse, hvis dette allerede fulgte af de almindelige regler.
  • Det havde været ufornødent for Forbrugerombudsmanden at lave en præcisering og særskilt dispensation med hensyn til misbrug af indholdstakserede tjenester, såfremt det var Forbrugerombudsmandens opfattelse, at der gjaldt en 0-hæftelse ved misbrug af simkort, eftersom Forbrugerombudsmanden blot kunne have refereret til hovedreglen om 0-hæftelse i den da dagældende § 11, stk. 1 (den nuværende § 62, stk. 1) i stedet for at lave en sondring mellem hæftelse i relation til telefoni og hæftelse i relation til andre ydelser.
  • Teleankenævnets praksis ligger på linje med tidligere praksis fra Forbrugerklagenævnet og Forbrugerombudsmandens tidligere tilkendegivelse.
  • Forbrugerombudsmanden har i flere år været bekendt med den praksis i sager om misbrug af simkort, som Teleankenævnet har fulgt. Forbrugerombudsmanden har i flere år i kraft af sin tilsynsfunktion haft mulighed for at tage sager med betalingskrav over for kunder i anledning af misbrug af simkort op af egen drift, såfremt Forbrugerombudsmanden fandt, at teleudbyderne havde en praksis eller generelle vilkår, som efter Forbrugerombudsmandens opfattelse stred imod gældende lovgivning.

Nævnets flertal (formanden og repræsentanterne fra teleudbyderne) finder herefter, at lov om betalingstjenester, herunder reglerne om ansvar og hæftelse, finder anvendelse på SIM-kort i mobiltelefoner. Ifølge lov om betalingstjenester § 62, stk. 2, hæfter abonnenten/ kunder herefter som udgangspunkt med op til 1.100 kr. for andres uberettigede anvendelse af et SIM- kort, hvis den til simkortet hørende personlige, sikkerhedsforanstaltning (i praksis pinkoden) er anvendt. Dette gælder også, hvis koden alene har været anvendt til at åbne telefonen med, hvis telefonen var åben, da den bortkom.

Nævnets mindretal (repræsentanterne fra Forbrugerrådet Tænk) kan ikke tilslutte sig, at Teleankenævnets hidtidige praksis med hensyn til sager om misbrug af simkort skal opretholdes, eftersom det følger af bemærkningerne til lov nr. 385 af 25. maj 2009 om betalingstjenester, at selvrisikoen ved betalinger via mobiltelefonen kun finder anvendelse, hvis sikkerhedsforanstaltningen anvendes umiddelbart i forbindelse med den enkelte betaling ved levering af varer og tjenester.

Mindretallet kan ikke tilslutte sig flertallets fortolkning af reglerne om ansvar og hæftelse, som efter mindretallets opfattelse fører til, at der i teorien ikke er nogen øvre grænse for en forbrugers hæftelse i sager om misbrug af simkort. Der må også tages hensyn til den øgede risiko for misbrug ved bortkomst af en mobiltelefon i forhold til bortkomst af et betalingskort, idet brugerne ikke opfatter mobiltelefonen som noget, man skal passe på i samme grad som et betalingskort.

Mindretallet finder, at der bør lægges vægt på, at teleudbyderne ikke har gjort noget effektivt for at begrænse misbrug.

Der træffes afgørelse i overensstemmelse med flertallet vedrørende dette spørgsmål.

Ad den konkrete sag:

Nævnet har noteret, at klager forsøgte at spærre sin mobiltelefon i weekenden den 3. -4. april 2010. Det fremgår af lov om betalingstjenester § 60, litra 2, jf. § 59, litra 3, at en udbyder, der udsteder et betalingsinstrument, skal sikre, at en betaler til enhver tid kan foretage underretning af udbyderen, hvis betaleren bliver opmærksom på tab, uberettiget tilegnelse eller anden uberettiget brug af betalingsinstrumentet.

Indklagede har oplyst, at det inden for normal åbningstid er muligt at kontakte indklagedes kundeservice i Danmark for at få spærret sin mobiltelefon. Uden for åbningstiden bliver alle opkald vedrørende spærring viderestillet til indklagedes svenske kundeservice.

Klager har oplyst, at han straks efter, at han opdagede, at mobiltelefonen var bortkommet, kontaktede indklagede for at spærre mobiltelefonen, men at han efter 2 ubesvarede opkald af ca. 15 minutters varighed opgav at komme igennem til indklagede, og at han følge heraf først om mandagen fik spærret mobiltelefonen. Hertil har indklagede anført, at hvis klagers oplysninger er korrekte, har han ansvaret for det påklagede forbrug, da han undlod at afvente, at hans opkald blev besvaret.

Efter flertallets (formanden og repræsentanterne fra teleudbyderne) opfattelse kan en ventetid på omkring 15 minutter i forbindelse med anmeldelse af bortkomst af en mobiltelefon ikke berettige, at anmeldelse opgives og først gennemføres dagen efter. Dette gælder også her, hvor klager herefter angiveligt forgæves har foretaget opkald 2 gange af 15 minutter til indklagede, uden at opkaldene blev besvaret.

Nævnets flertal (formanden og repræsentanterne fra teleudbyderne) finder herefter, at klager hæfter for de 799 kr.

Nævnets mindretal (repræsentanterne fra Forbrugerrådet Tænk) finder, at en ventetid på omkring 15 minutter i forbindelse med hvert af de to opkald med henblik på anmeldelse af bortkomst af en mobiltelefon godt kan berettige, at anmeldelse opgives og først gennemføres dagen efter. Mindretallet bemærker i øvrigt, at mindretallet som anført ovenfor i øvrigt er den opfattelse, at forbrugeren ikke hæfter for det registrerede forbrug, da den personlige hemmelige kode ikke har været anvendt i forbindelse med misbruget.

Der træffes afgørelse i overensstemmelse med flertallet.

Nævnet træffer herefter følgende:

AFGØRELSE

Der gives ikke klager, NN, medhold i klagen over indklagede, 3.

Det indbetalte klagegebyr på 150 kr. returneres ikke til klager, jf. vedtægternes § 13.

Indklagede, 3, betaler ikke sagsomkostninger til Teleankenævnet, jf. vedtægternes § 26.

Print denne side Print denne side