Mobil – fortolkning – abonnementsvilkår (J.nr. 10.20-0392-05)

AFGØRELSE FRA TELEANKENÆVNET

Klagetema: Mobil – fortolkning – abonnementsvilkår

Resume:
Klager havde købt en telefon med abonnement hos indklagede over nettet, men konstaterede mod sin opfattelse at den månedlige abonnementsafgift ikke dækkede forbrug, hvorfor klager returnerede mobiltelefonen 8 dage efter modtagelse af ordrebekræftelsen. Indklagede afviste dog retuneringen, hvorefter sagen blev indbragt for nævnet. Nævnet fandt at indklagede tydeligt havde oplyst om, at der ikke var forbrug medregnet i abonnementsprisen. Herefter går nævnet ind i en lang vurdering af hvorvidt klagers returnering af mobiltelefonen kunne anses som et ønske om brug af fortrydelsesretten og hvorvidt klager var berettiget til at benytte fortrydelsesretten. Her kommer nævnet frem til, at klager havde ønsket at benytte sin fortrydelsesret og at klager i den konkrete sag var berettiget til at benytte den, også selvom indklagede havde afvist returneringen af mobiltelefonen. Klager fik derfor medhold.

Klager:
NN

Indklagede:
Debitel Danmark A/S
Kanalgaden 3
2650 Albertslund

Nævnets sammensætning:
Landsdommer John Lundum, formand
Anne Sveistrup Boysen, udpeget af teleudbyderne
Andreas F. Nørfelt, udpeget af teleudbyderne
Karin Ladegaard, udpeget af Forbrugerrådet Tænk (med 2 stemmer)

Behandlet på nævnsmøde nr. 37 den 1. november 2006

SAGSFREMSTILLING

Klagen vedrører: Fortolkning af abonnementsvilkår vedrørende betaling af abonnement 4.560,21 kr.
Påklaget periode: 5. marts til 14. marts 2005
Abonnementsform: Løbende mobilabonnement
Reklameret til indklagede: 10. marts 2005
Indklagede truffet afgørelse: 21. marts 2005

KLAGENS INDHOLD OG FORLØB

Klager bestilte 2. marts 2005 et abonnement med en tilhørende mobiltelefon hos indklagede på internettet. Klager havde bemærket, at der annonceredes med abonnement på 299 kr. i 6 måneder. Da klager var usikker på, om der var tale om et månedsforbrug eller et abonnement, kontaktede klager ifølge egne oplysninger indklagede to gange og fik indtryk af, at der var tale om et månedsforbrug og ikke et abonnement.

Da hun havde taget abonnementet i brug, konstaterede klager dog, at der ikke var tale om et månedsforbrug, men et abonnement, og at samtaleforbruget blev beregnet særskilt. Hun klagede derfor til indklagede den 10. marts 2005 og returnerede samtidig sin mobiltelefon. Klager returnerede således mobiltelefonen 8 dage efter modtagelsen af ordrebekræftelsen fra indklagede.

Indklagede besvarede klagen og returnerede mobiltelefonen til klager den 16. marts 2005. Indklagede afviste klagen.

Klager indbragte herefter sagen for Teleankenævnet.
Klage modtaget i nævnet: 12. april 2005

PARTERNES KRAV OG BEGRUNDELSER:

Klager

Klager ønsker ikke at være bundet af det pågældende abonnement, idet hun to gange telefonisk af medarbejdere hos indklagede blev bekræftet i forståelsen af, at det drejede sig om et minimumsforbrug på 299 kr. pr. måned og ikke en abonnementsafgift på 299 kr. pr. måned.

Indklagede

Fastholder, at klager er bundet af det pågældende abonnement, og at klager er blevet tydeligt informeret om abonnementsforholdene ved oprettelsen af abonnementet på indklagedes hjemmeside.

Indklagede afviser, at klager kan benytte sig af sin fortrydelsesret, da hun har åbnet kuverten med det tilsendte SIM-kort.

NÆVNETS BEMÆRKNINGER

Nævnet har ved gennemgang af den hjemmeside, klager benyttede sig af ved bestilling af abonnement og mobiltelefon, konstateret, at det tydeligt fremgår, at abonnement pr. måned udgør 299 kr.

Klager har oplyst, at hun ved telefonisk henvendelse til indklagede fik oplyst, at der var tale om et minimumsforbrug. I henhold til dansk rets almindelige regler om bevisbyrde påhviler det klager at godtgøre, at hun fra indklagede fik denne information. Klager har anført, at hun fra to forskellige medarbejdere hos indklagede modtog oplysning om, at der var tale om et minimumsforbrug. Klager har ikke yderligere dokumenteret denne påstand. På denne baggrund, og da indklagedes hjemmeside vedrørende det valgte abonnement efter nævnets opfattelse er ganske utvetydig på dette punkt og ikke angiver noget om minimumsforbrug, er det nævnets vurdering, at klager som udgangspunkt er bundet af den indgåede aftale.

Klager kan således ikke få medhold i sin påstand om, at hun ønsker at få det pågældende abonnement leveret på de betingelser, som hun ved en vildfarelse troede var gældende for aftalen.

Nævnet har dog bemærket, at klager over for indklagede tilkendegav, at hun ikke var interesseret i abonnementet på de gældende vilkår, og at hun samtidig returnerede den modtagne mobiltelefon til indklagede. Dette har nævnet opfattet således, at klager – hvis hun ikke kunne få medhold i sin principale påstand – ønskede at udnytte sin fortrydelsesret.

Det er nævnets opfattelse, at den indgåede aftale, da den er indgået via internettet, må betragtes som et fjernsalg, hvorfor aftalen er omfattet af lov om visse forbrugeraftaler § 11 og 12.

Da indklagede ikke sin udtalelse i forbindelse med sagens forberedelse havde udtalt sig om dette spørgsmål, valgte nævnet på sit møde den 15. august 2005 at forelægge dette spørgsmål for indklagede, herunder spørgsmålet om klagers eventuelle ret til at fortryde købet i 14 dage efter modtagelsen af mobiltelefonen.

Indklagede har til nævnet udtalt, at købet efter indklagedes opfattelse var et fjernsalg omfattet af reglerne om fortrydelsesret. Indklagede har endvidere oplyst, at klager blev gjort opmærksom på eksistensen af og betingelserne for udnyttelse af fortrydelsesretten i ordrebekræftelsen, som blev sendt til klager på e-mail den 2. marts 2005. Endvidere har indklagede henvist til, at det på bagsiden af den kuvert, SIM-kortet lå i, fremgik, at såfremt kuverten blev åbnet, bortfaldt fortrydelsesretten.

Nævnet har noteret, at klager henvendte sig til indklagede første gang den 10. marts 2005, og at hun samtidig returnerede sin telefon. Klager returnerede således mobiltelefonen 8 dage efter modtagelsen af ordrebekræftelsen fra indklagede. Indklagede returnerede imidlertid mobiltelefonen til klager den 16. marts 2005.

Da klager over for indklagede anmodede om at blive løst fra kontrakten og samtidig returnerede mobiltelefonen, er det nævnets opfattelse, at klagers henvendelse må opfattes som en tilkendegivelse af, at klager har ønsket at benytte sig af sine juridiske rettigheder til at ophæve kontrakten, selv om klager ikke udtrykkeligt har henvist til sin fortrydelsesret.

Det er derfor nævnets opfattelse, at indklagede – som den stærkere kontraktspart – efter omstændighederne burde have søgt at afklare, om klagers anmodning skulle betragtes som et ønske om at benytte fortrydelsesretten.

Som nævnt ovenfor er indklagede af den opfattelse, at klagers fortrydelsesret bortfaldt samtidig med, at klager åbnede den tilsendte kuvert med det tilhørende SIM-kort, hvorfor klager ikke længere kunne benytte sig af sin fortrydelsesret på det tidspunkt, hun returnerede det tilsendte.

Her til skal nævnet bemærke følgende:

I den konkrete sag har klager hos indklagede indgået aftale om køb af en mobiltelefon (vare) med et tilhørende mobilabonnement og SIM-kort (tjenesteydelse). Teleankenævnet har i en tidligere afgørelse (j.nr. 10.07-0686-05) vurderet, at den del af det samlede aftalekompleks bestående af køb af en mobiltelefon til symbolsk beløb, abonnementsafgift og forbrugsbetaling, som en forbruger tillagde størst vægt, måtte antages at være mobiltelefonen (varen), således at abonnement og SIM-kort må betragtes som accessoriske bestanddele.

Det fremgår af lov om visse forbrugeraftaler § 20, stk. 1, at udnyttelse af fortrydelsesretten er betinget af, at det modtagne overgives til den erhvervsdrivende i væsentlig samme stand og mængde.

Det fremgår af forarbejderne til loven, at kravet om at kunne tilbagelevere det modtagne i væsentlig samme stand og mængde alene angår selve varen og derfor som udgangspunkt ikke emballagen, medmindre emballagen må anses for at være af en særlig beskaffenhed, og dette var kendeligt for forbrugeren. Det forhold, at forbrugeren har brudt emballagen for at undersøge en vare, afskærer derfor normalt ikke forbrugeren fra at udnytte fortrydelsesretten.

Det skal i den forbindelse endvidere bemærkes, at ibrugtagning af en vare ikke automatisk, men kun efter en konkret vurdering, afskærer en forbruger fra at udnytte fortrydelsesretten, hvorved der lægges vægt på, om ibrugtagningen har medført en egentlig formindskelse af varens salgsværdi.

Fra Forbrugerklagenævnets praksis kan følgende eksempler nævnes:

Et digitalkamera var taget i brug ved at have taget 20 billeder og fremstod fedtet, fandtes ikke – på en for forbrugeren kendelig måde – at have påvirket kameraets salgsværdi.

En forbruger havde afprøvet en printer ved at isætte en blækpatron. Da han ikke var tilfreds med udskriftskvaliteten, kunne han fortsat benytte sin fortrydelsesret, idet det ikke var godtgjort, at ibrugtagningen havde påvirket printerens salgsværdi.

På baggrund heraf finder nævnet ikke, at indklagede automatisk kan afskære fortrydelsesretten for den samlede aftale ved at opstille et krav om, at kuverten med det tilsendte SIM-kort er uåbnet, hvis det i øvrigt må lægges til grund, at SIM-kortet efterfølgende kan returneres.

Det skal herved bemærkes, at ibrugtagning, – som nævnt ovenfor – ikke i sig selv automatisk afskærer fortrydelsesretten, hvis det i øvrigt kan lægges til grund, at det modtagne kan overgives til den erhvervsdrivende i væsentlig samme stand og mængde.

At der er registreret et efter nævnets opfattelse mindre forbrug kan derfor heller ikke automatisk afskære fortrydelsesretten.

Det er således lovens ordning, at den erhvervsdrivende må vurdere, om forbrugeren har returneret det modtagne i væsentlig samme stand og mængde, idet den erhvervsdrivende, hvis dette ikke er tilfældet, kan afvise at modtage varen retur. Den erhvervsdrivende skal således konkret skønne over, om det registrerede forbrug har et sådant omfang, at den erhvervsdrivende kan afvise forbrugerens ønske om at returnere det modtagne. Der er derimod efter nævnets opfattelse ikke mulighed for automatisk at afskære en forbruger fra at udnytte fortrydelsesretten, hvis der er registreret et forbrug fra det medfølgende SIM-kort, uden at der er foretaget et konkret skøn over forbrugets størrelse. Nævnet finder endvidere, at der må være tale om et registreret forbrug af en ikke ubetydelig størrelse, før den erhvervsdrivende kan afvise forbrugerens ønske om at benytte sig af fortrydelsesretten.

Dette hænger endvidere sammen med lov om forbrugeraftalers § 21, der regulerer retsvirkningerne af, at en forbruger træder tilbage fra en indgået aftale i medfør af fortrydelsesretten. Heri bestemmes det, at det skal være gratis for forbrugeren at benytte sig af fortrydelsesretten, idet den erhvervsdrivende ikke kan gøre brug af misligholdelsesbeføjelser i den anledning og skal tilbagebetale det modtagne beløb uden fradrag af nogen art.

Et massivt registreret forbrug vil kunne medføre, at forbrugeren ikke kan være uvidende om, at det modtagne ikke længere kan returneres i samme stand og mængde. Da der i den foreliggende sag alene har været et beskedent forbrug, finder ankenævnet, at klageren har bevaret sin fortrydelsesret.

Det er derfor på baggrund af en konkret vurdering af sagens omstændigheder nævnets opfattelse, at klager forsøgte at benytte sin fortrydelsesret rettidigt, og at hun derfor ikke er bundet af den indgåede aftale. Indklagede kan ikke gøre noget krav gældende mod klager i den anledning.

Under normale omstændigheder er det en betingelse for at kunne udnytte fortrydelsesretten, at en forbruger kan levere mobiltelefonen tilbage i væsentlig samme stand. Under de foreliggende omstændigheder, hvor klageren havde mulighed for at returnerede mobiltelefonen, men fik den retur, da indklagede afviste, at klager hæve aftalen, finder nævnet ikke, at denne betingelse kan fastholdes. Klageren har således ret til at fortryde aftalen, selv om hun ikke måtte kunne tilbagelevere mobiltelefonen eller SIM-kortet til indklagede.
Nævnet træffer herefter følgende:

AFGØRELSE

Der kan gives klager, NN, medhold i klagen over indklagede, Debitel Danmark A/S, således at indklagede skal anerkende ikke at kunne gøre noget krav gældende mod klager, uanset om hun kan levere mobiltelefonen og SIM-kortet tilbage eller ej.

Det indbetalte klagegebyr på 150 kr. returneres til klager, jf. vedtægternes § 12.

Indklagede, Debitel Danmark A/S, betaler 14.000 kr. i sagsomkostninger til Teleankenævnet, jf. vedtægternes § 25.

Print denne side Print denne side