Mobil – aftaleforhold – krav om betaling af forbrug efter bortkomst/tyveri (J.nr. 10.11-0398-11)
AFGØRELSE FRA TELEANKENÆVNET
Klagetema: Mobil – aftaleforhold – krav om betaling af forbrug efter bortkomst/tyveri
Resume:
Klager fik stjålet sin telefon i udlandet. Umiddelbart efter stoppede klager for automatisk optankning til sit simkort og sendte en mail om tyveriet til indklagede gennem dennes hjemmeside. Først dagen efter spærrede klager sit simkort, hvilket også blev gjort gennem indklagedes hjemmeside. Ved hjemkomst fik klager en stor regning. Klager henvendte sig til indklagede, som mente at klager hæftede for 8000 kr. efter lov om visse betalingstjenester § 62, stk. 3, da klager ikke straks efter at have opdaget tyveriet, henvendte sig til indklagede og fik simkortet spærret. Nævnet lagde til grund, at telefonen var tændt ved bortkomsten, mens den til simkortet hørende personlige kode var aktiveret, hvorfor betingelserne i lov om visse betalingstjenester § 62, stk. 3 var opfyldt. Nævnet skulle herefter vurdere, om klager havde underrettet indklagede straks efter tyveriet. Her fandt nævnet at klager ikke havde løftet bevisbyrden for, at der var sendt en mail straks efter tyveriet, dertil kunne klager ikke forvente, at en afmeldelse af automatisk optankning ville spærre simkortet eller forhindre misbrug. Nævnet kunne ikke finde andre forhold som kunne begrunde at simkortet først blev spærret dagen efter tyveriet. Et flertal i nævnet (formanden og teleudbydernes repræsentanter) fandt derfor, at klager hæftede for op til 8000 kr. Klager fik derfor ikke medhold. Et mindretal (Forbrugerrådet Tænks repræsentanter) kom til det modsatte resultat, og bemærkede i den forbindelse, at de stadig (se tidligere afgørelse) stod fast ved at nævnets praksis i forhold til misbrugssager skulle ændres.
Nævnet bemærkede at indklagede ikke havde vejledt klager om muligheden for at få dennes afgørelse påklaget til Teleankenævnet. Dette fandt ankenævnet kritisabelt.
Klager:
NN
Indklagede:
Telmore
Telegade 2
2630 Tåstrup
Behandlet på nævnsmøde nr. 83 den 19. april 2012
SAGSFREMSTILLING
Klagen vedrører: Tyveri af mobiltelefonen – omfanget af klagers hæftelse
Påklaget beløb: 8.000 kr.
Påklaget periode: Den 22. juli 2011 til den 23. juli 2011
Abonnementsform: Mobil
Reklameret til indklagede: Den 26. juli 2011
Indklagede truffet afgørelse: Den 28. juli 2011
KLAGENS INDHOLD OG FORLØB
Den 24. februar 2004 tegnede klager et abonnement hos indklagede med det dertil hørende telefonnummer 27287541.
Den 22. juli 2011 ca. kl. 9 fik klager under et ophold i Barcelona stjålet sin telefon, som befandt sig i klagers taske. Efterfølgende meldte klager sagen til det lokale politi. Kl. 11.37 loggede klager sig ind på hjemmesiden ”Mit Telmore,” hvor klager afmeldte servicen Automatisk Optankning.
Klager har oplyst, at han samtidig sendte en besked til indklagede om tyveriet via den kontaktformular, der var på indklagedes hjemmeside. Indklagede har oplyst, at indklagede ikke har registreret modtagelsen af en sådan henvendelse.
Den 23. juli 2011 kl. 11 loggede klager sig igen ind på sin ”Mit Telmore,” hvor han spærrede sit simkort. Samtidig bestilte klager et nyt simkort.
Den 26. juli 2011 ankom klager til Danmark. Da klager kom hjem, loggede han ind på ”Mit Telmore” og konstaterede, at hans konto var i minus. Klager ringede til indklagede, hvor klager stillede sig uforstående over, at kontoen var gået i minus. Klager anførte, at han havde den opfattelse, at hans afmelding af servicen Automatisk Optankning ville medføre, at hans konto ikke kunne gå i minus, og at afmeldingen af tjenesten dermed ville forhindre et misbrug af simkortet. Under samtalen anførte klager, at han den 22. juli 2011 havde sendt en mail til indklagede vedrørende spærring af hans telefon via indklagedes kontaktformular, og at han derfor aktivt havde forsøgt at hindre misbrug af sit simkort umiddelbart efter sit kendskab til bortkomsten.
Klager har oplyst, at indklagede under denne samtale opfordrede klager til at indsende en skriftlig klage vedrørende forløbet i sagen. Kl. 12:27 samme dag sendte klager en mail til indklagede, hvor han redegjorde for forløbet i sagen.
Den 28. juli 2011 svarede indklagede på henvendelsen, hvori indklagede oplyste, at der i perioden den 22. juli 2011 kl. 10:19 til den 23. juli 2011 kl. 11:11 var sket misbrug på i alt 10.097,59 kr., og at indklagede havde vurderet, at klager hæftede for 8.000 kr. Indklagede begrundede dette med, at klager ved først at spærre sin telefon 26 timer efter, at klager var bekendt med, at telefonen var bortkommet, havde udvist en sådan grad af uagtsomhed, at klager hæftede for 8.000 kr. Indklagede henviste i øvrigt til sine aftalevilkår, hvoraf det fremgik, at bortkomst af simkort skulle meddeles per telefon, og at klagers e-mail til indklagede via kontaktformular ikke kunne ligestilles med en spærring af telefonen. Indklagede anførte endvidere, at klagers afmelding af tjenesten Automatisk Optankning den 22. juli 2011 kl. 11:37 ikke forhindrede misbrug af simkortet, hvorfor klager også af denne grund burde have kontaktet indklagede tidligere i forløbet for at spærre sit simkort.
Klager indbragte herefter sagen for Teleankenævnet.
Klage modtaget i sekretariatet: Den 2. august 2011
PARTERNES KRAV OG BEGRUNDELSER:
Klager
Den 22. juli 2011 kl. 11.37 loggede klager sig ind på hjemmesiden ”Mit Telmore,” hvor klager afmeldte servicen Automatisk Optankning. Klager havde den opfattelse, at afmeldingen af servicen Automatisk Optankning ville medføre, at hans konto ikke kunne gå i minus, og at afmeldingen af tjenesten dermed ville forhindre et misbrug af simkortet. Klager mener, at denne afmelding af tjenesten må ligestilles med en spærring.
Klager har oplyst, at han den 22. juli 2011 sendte en e-mail til indklagede vedrørende spærring af hans telefon via indklagedes kontaktformular.
Eftersom klager dels afmeldte servicen Automatisk Optankning umiddelbart efter bortkomsten af sin telefon den 22. juli 2011 og dels sendte en mail til indklagede vedrørende spærring af hans telefon via indklagedes kontaktformular, er klager af den opfattelse, at klager spærrede telefonen umiddelbart efter, at han blev bekendt med bortkomsten, og at klager derfor ikke hæfter for 8.000 kr.
Indklagede
Misbruget på klagers telefon et startet den 22. juli 2011 kl.10:19, hvilket stemmer med, at klager har mistet telefonen samme dag ca. kl.9:00 om morgenen.
Klager har ved at spærre sit simkort den 23. juli 2011 kl. 11:11 handlet uagtsomt i henhold til sine abonnementsvilkår og i henhold til lovgivningen, da klager derved først har spærret sit simkort ca. 26 timer efter, at klager var bekendt med, at hans telefon var blevet stjålet, hvorfor klager hæfter for op til kr. 8000.
Klager har anført, at han har sendt en e-mail via indklagedes kontaktformular den 22. juli 2011 kl. omkring kl. 11.37. Indklagede har ikke registreret modtagelsen af en mail den 22. juli 2011 kl. 11.37 vedrørende spærring. Indklagede har i øvrigt et autosvar til sin kontaktformular, der har følgende ordlyd: ”Vi tilstræber at svare dig inden for 24 timer”,
På denne baggrund må det have stået klart for klager, at hans eventuelle henvendelse via mail ikke ville føre til spærring af sin telefon straks.
Det følger af indklagedes aftalevilkår, at bortkomst af simkort skal meddeles indklagede telefonisk (70218900), så indklagede straks kan spærre det og derved forhindre misbrug.
Klagers afmelding af tjenesten Automatisk Optankning den 22. juli 2011 kl. 11:37, kunne ikke stoppe misbruget, da klagers TELMORE-konto først spærres, når takseringer bliver meldt ind til indklagede fra den udenlandske udbyder. Dette kan ske med adskillige ugers forsinkelse. Automatisk optankning er en service, der udelukkende tanker penge på TELMORE- kontoen, når der registreres minus på denne. Servicen har derfor intet at gøre med, hvor stort minus kontoen kan ramme. Den negative grænse på -200 kr. er indklagedes kreditgrænse. Hvis der registreres en overskridelse af dette beløb, lukkes der straks efter for yderligere forbrug.
På indklagedes hjemmeside er der et link til, hvordan man spærrer sin telefon i tilfælde af tyveri, og på denne side fremgår teksten ”Bemærk: Tyverispærring kan ikke ske pr. e- mail.”
Den eneste måde at spærre sin telefon på er at kontakte indklagede pr. telefon, straks efter man opdager tyveriet.
Klager hæfter for 8.000 kr. i overensstemmelse med indklagedes vilkår, eftersom klager har undladt at underrette indklagede snarest muligt efter, at klager havde kendskab til, at hans mobiltelefon var bortkommet den 22. juli 2011 ved 9-tiden.
NÆVNETS BEMÆRKNINGER
Nævnet har ved afgørelsen lagt til grund, at telefonen var tændt ved bortkomsten i udlandet, og at det forbrug, der fandt sted efter bortkomsten, derfor er sket, medens den til simkortet hørende personlige kode var aktiveret.
Det er for vurderingen af hæftelsen i henhold til lov om betalingstjenester § 62 ikke afgørende, hvorvidt bortkomst skyldes tyveri, tab af telefonen eller lignende, idet det afgørende er den uberettigede anvendelse af simkortet. Det afgørende er derimod, om klager har undladt at underrette indklagede snarest muligt efter at have fået kendskab til, at telefonen var bortkommet, eller hvorvidt klager i øvrigt handlede groft uforsvarligt.
Sagens kerne er således, om klager underrettede indklagede snarest muligt, efter at han opdagede bortkomsten. Det er et krav, at klageren skal have positivt kendskab til, at den åbne telefon kan være kommet i en uberettiget persons besiddelse, for at underretningspligten indtræder.
Det må på baggrund af klagers egen forklaring lægges til grund, at klager blev bekendt med bortkomsten straks efter tyveriet af telefonen i Barcelona 22. juli 2011 kl. 11.37. Klager gør gældende, at han ikke hæfter for nogen del af misbruget, eftersom klager afmeldte servicen Automatisk Optankning umiddelbart efter bortkomsten af sin telefon den 22. juli 2011, og eftersom klager sendte en mail til indklagede vedrørende spærring af hans telefon via indklagedes kontaktformular umiddelbart efter, han blev bekendt med bortkomsten.
Efter de almindelige bevisbyrderegler påhviler det klager at godtgøre, at han den 22. juli 2011 sendte en mail til indklagede vedrørende spærring af hans telefon via indklagedes kontaktformular. Eftersom klager ikke har kunnet løfte denne bevisbyrde, lægger nævnet indklagedes oplysninger til grund om, at indklagede ikke har modtaget denne mail.
Nævnet finder i øvrigt ikke, at klager ved at afmeldte servicen Automatisk Optankning umiddelbart efter bortkomsten af telefonen den 22. juli 2011 kunne have en berettiget forventning om, at dette ville føre til en automatisk spærring af simkortet, eller at misbrug af telefonen ville være forhindret. Klager har endvidere anført i sine bemærkninger til indklagedes udtalelse, at han undlod at spærre sit simkort den 22. juli 2011 kl. 11.37, eftersom han var i tvivl om, hvorvidt han i givet fald kunne beholde sit telefonnummer. Nævnet bemærker, at klager, såfremt han var i tvivl om konsekvensen af en spærring af sin telefon, burde have kontaktet indklagede for at få dette afklaret umiddelbart efter sit kendskab til bortkomst af telefonen.
Det er nævnets opfattelse, at der ikke foreligger ekstraordinære omstændigheder i forbindelse med klagers mobiltelefons bortkomst, der kan begrunde en længere reaktionstid, end han ville have haft under normale omstændigheder.
Det er derfor nævnets opfattelse, at klager burde have foranstaltet, at hans mobiltelefon blev spærret umiddelbart efter, at han blev bekendt med, at hans telefon var bortkommet. Klager kunne således have søgt at låne en telefon, inden han spærrede telefonen den 23. juli 2011 kl. 11:11.
Nævnet finder således, at klager ved først at spærre telefonen den 23. juli 2011 kl. 11:11. har undladt at underrette indklagede snarest muligt efter, at klager fik kendskab til bortkomsten. Teleankenævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at der forløb ca. 26 timer fra klagers kendskab til bortkomsten til spærring af simkortet, og at der ikke foreligger momenter i sagen, der kan begrunde en reaktionstid på op til 26 timer.
Teleankenævnets flertal (formanden og repræsentanterne for teleudbyderne) stemmer af de ovenfor anførte grunde for, at klager i henhold til lov om visse betalingstjenester § 62, stk. 3, hæfter for alt forbrug foretaget i perioden mellem den 22. juli 2011 kl. 10:19 til den 23. juli 2011 kl. 11:11, idet hæftelsen dog er begrænset til 8.000 kr.
Nævnets mindretal (repræsentanterne fra Forbrugerrådet Tænk) udtaler følgende:
Teleankenævnets hidtidige praksis med hensyn til sager om misbrug af simkort kan ikke opretholdes, eftersom det følger af bemærkningerne til lov nr. 385 af 25. maj 2009 om betalingstjenester, at selvrisikoen ved betalinger via mobiltelefonen kun finder anvendelse, hvis sikkerhedsforanstaltningen anvendes umiddelbart i forbindelse med den enkelte betaling ved levering af varer og tjenester.
Disse medlemmer er ikke enige i flertallets fortolkning af reglerne om ansvar og hæftelse, som fører til, at der i teorien ikke er nogen øvre grænse for en forbrugers hæftelse i sager om misbrug af simkort. Der må også tages hensyn til den øgede risiko for misbrug ved bortkomst af en mobiltelefon i forhold til bortkomst af et betalingskort, idet brugerne ikke opfatter mobiltelefonen som noget, man skal passe på i samme grad som et betalingskort.
Der bør lægges vægt på, at teleudbyderne ikke har gjort noget effektivt for at begrænse misbrug.
Disse medlemmer finder derfor, at indklagede ikke kan gøre hæftelse gældende over for klager for nogen del af det registrerede misbrug, jf. udgangspunktet i den dagældende § 11, stk. 1, i lov om visse betalingsmidler (nu lov nr. 385 af 25. maj 2009 om betalingstjenester § 62).
Der træffes afgørelse i overensstemmelse med flertallet vedrørende dette spørgsmål.
Ankenævnet skal bemærke, at indklagede ikke i afgørelsen af den 28. juli 2011 eller senere har oplyst klager om muligheden for at påklage indklagedes afgørelse til Teleankenævnet, jf. Bekendtgørelse om udbud af elektroniske kommunikationsnet og –tjenester (Bekg. Nr 715 af 23/06/2011) § 15, nr. 3. Dette finder ankenævnet kritisabelt.
Nævnet træffer herefter følgende:
AFGØRELSE
Der kan ikke gives klager, NN medhold i klagen over indklagede, Telmore.
Det indbetalte klagegebyr på 150 kr. returneres ikke til klager, jf. vedtægternes § 13.
Indklagede, Telmore, bidrager som tilsluttet Teleankenævnet til nævnets drift og betaler derfor ikke sagsomkostninger.