Aftalevilkår – fortolkning af begrebet teleudbyder – fortolkning af vilkår. (J.nr. 12.13-0838-04)

AFGØRELSE FRA TELEANKENÆVNET

Klagetema: Aftalevilkår – fortolkning af begrebet teleudbyder – fortolkning af vilkår

Resume:
Sagen omhandler en forbrugers køb af internet gennem et antennelaug. Først er der derfor en gennemgående analyse af, om Næsby Antennelaug er en udbyder af teletjenester. Efter analysen findes dette at være tilfældet. Klager vil gerne bruge sin internetopkobling til videokonferencer, men dette er ikke muligt på grund af indklagedes firewall-indstillinger. Videokonferencer anses dog af nævnet som et særligt behov, som klager burde have oplyst indklagede om ved oprettelsen af internet abonnementet. Indklagede har dog reklameret med “fri trafik” uden at angive nogen begrænsninger. På den baggrund belsutter nævnet at dele ansvaret mellem klager og indklagede, så klager kun skal betale fra oprettelsen frem til at klager gør indsigelse overfor indklagede.

Klageren:
NN

Indklagede:
Næsby Antennelaug – Internet
Søren Eriksens Vej 15
5270 Odense

Behandlet på nævnsmøde nr. 19 den 7. februar 2005

Klagen vedrører: Indklagedes krav om betaling i 6-måneders bindingsperiode
Påklaget beløb: 1.149,00 kr.
Påklaget periode: 1. april til 31. juni 2004
Aftaleform: Internetabonnement
Reklameret til indklagede: 18. maj 2004
Indklagede truffet afgørelse: 22. maj 2004

KLAGENS INDHOLD OG FORLØB

Klager oprettede i foråret 2004 et internetabonnement hos indklagede. Indklagede havde bl.a. reklameret med fri trafik til fast pris pr. måned. I forventning om ”fri trafik” på internettet tegnede klager abonnementet og blev samtidig pålagt en 6 måneders bindingsperiode. Klager oplevede imidlertid, at hans anvendelsesmuligheder på internettet var begrænset, idet klager ikke havde mulighed for direkte pc til pc kommunikation samt videokonferencer via indklagedes internetopkobling. Klager reklamerede derfor til indklagede og anmodede samtidig indklagede om at ændre opsætningen af indklagedes ”firewall”, således at ovennævnte kunne lade sig gøre. Dette afviste indklagede og henviste til, at klager jo enten kunne leje en fast IP-adresse hos indklagede mod betaling eller kunne bruge internettet som ca. 1.800 ud af indklagedes i alt 2.000 andre brugere. Dette afviste klager, da han ikke ønskede at have flere udgifter på internet, og indbragte herefter sagen for Teleankenævnet.

Klage modtaget i nævnet: 3. juni 2004

PARTERNES KRAV OG BEGRUNDELSER:

Klager

Ønsker, at indklagede skal ændre opsætningen af sin firewall, således at klager kan benytte internetadgangen til direkte kommunikation pc til pc og videokonferencer, idet indklagede har reklameret med fri internettrafik. Alternativt ønsker klager at blive frigjort fra den 6-måneders bindingsperiode, han har indgået aftale om med indklagede.

Indklagede

Afviser klagers krav. Henviser klager til at blive kunde hos en anden internetudbyder. Har dog ikke frafaldet betalingskravet og bindingsperioden.

NÆVNETS BEMÆRKNINGER

I henhold til Teleankenævnets vedtægter § 1, stk. 1, omfatter nævnets kompetence udbydere af teletjenester. Indledningsvis skal det derfor vurderes, om indklagede kan betragtes som en teleudbyder, og om indklagede i den egenskab er omfattet af Teleankenævnets kompetence.

Det er nævnets opfattelse, at Teleankenævnet i henhold til vedtægterne skal foretage en selvstændig vurdering af, om indklagede kan anses for at være en teleudbyder, der er omfattet af nævnets kompetence. Der er dog ikke i vedtægterne nærmere taget stilling til, hvem der skal anses for ”teleudbyder”, og kompetencen er ikke udtrykkeligt begrænset til teleudbydere, således som dette begreb er defineret i lovgivningen.

Til brug for vurdering af, om indklagede må anses som en teleudbyder omfattet af nævnets kompetence, kan følgende oplyses som indklagedes forhold og virke:

Indklagede er en forening, der, jf. foreningens vedtægters § 2, har til formål at

eje og drive et fællesantenneanlæg og et bredbåndsanlæg med henblik på i forhold til medlemmerne at modtage og distribuere danske og udenlandske radio- og fjernsynskanaler

udbyde kapacitet til brug for datatransmission

udbyde serviceydelser, som naturligt lader sig tilbyde over foreningens anlæg.

Foreningen har til hensigt at dække Odense Kommune med sit anlæg.

Enhver, som bor i foreningens forsyningsområde, kan begære sig tilsluttet foreningens anlæg mod at betale gældende tilslutningsafgift og under forudsætning af, at forsyning umiddelbart kan finde sted uden udbygning af anlægget.

Ved foreningens opløsning fordeles eventuelt overskud efter den afsluttende generalforsamlings beslutning.

Indklagede annoncerer sit tilbud om fri adgang til internettet for 199 kr. pr. måned fra sin hjemmeside på internettet.

Som nævnt ovenfor er det nævnets opfattelse, at Teleankenævnet skal foretage selvstændig vurdering af, om indklagede må anes som en teleudbyder omfattet af nævnets kompetence. Imidlertid finder nævnet, at bestemmelser i lovgivningen kan indgå som et bidrag ved fortolkningen af udtrykket teleudbyder i vedtægternes § 1, stk. 1, og dermed medvirke til afgrænsning af nævnets kompetence.

I lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet forstås ved udbydere af telenet eller teletjenester parter, som på et kommercielt grundlag stiller net eller tjenester til rådighed for flere parter, jf. lovens § 5, stk. 1.

Nævnet vurderer herefter, at indklagede utvivlsomt udbyder teletjenester, men det kan først efter en nærmere vurdering afgøres, om indklagede udbyder teletjenester på et kommercielt grundlag.

IT- og Telestyrelsen har i sin vejledning til fortolkning af udtrykket kommercielt grundlag lagt vægt på, om den betaling, der opkræves, alene dækker etablering og levering, eller om der også er en fortjeneste.

Indklagede har ikke ønsket at medvirke til oplysning af sagen. Derfor har nævnet ikke haft adgang til regnskaber eller andre økonomiske oplysninger fra indklagede.

Nævnet har imidlertid noteret, at det af indklagedes vedtægter fremgår, at indklagede har til hensigt at udvide sin virksomhed og dække hele Odense kommune.

Endvidere har nævnet noteret, at indklagedes tilbud, der i øvrigt annonceres på internettet, er et tilbud om frit forbrug (flat rate) hvorfor det må formodes, at der ikke sker en egentlig forbrugsafregning, men at tilbuddet må formodes at være fremsat ud fra indklagedes beregninger over forventet forbrug contra omkostninger.

Det er på baggrund af disse to momenter nævnets opfattelse, at det må vurderes som sandsynligt, at indklagede driver sin virksomhed på et kommercielt grundlag, særligt idet et tilbud om frit forbrug, hvor det opkrævede forbrug alene skulle dække de afholdte omkostninger, vil være vanskeligt at fremsætte på ikke-kommercielt grundlag. Som sagen er oplyst, er det derfor nævnets opfattelse, at indklagede er omfattet af lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet § 5, stk. 1.

Ved udbydere af offentlige telenet eller teletjenester forstås parter, der udbyder net eller tjenester, som stilles til rådighed for en ikke på forhånd afgrænset kreds af slutbrugere eller udbydere af telenet eller tjenester, jf. lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet § 5, stk. 2.

Spørgsmålet er herefter, i hvilket omfang indklagede må anses som udbyder af et offentligt telenet eller en teletjeneste.

Ordlyden i lovens § 5, stk. 2, er sparsom med hensyn til fortolkningsbidrag til, hvornår der udbydes til en lukket kreds af slutbrugere i modsætning til et offentligt telenet.

I bemærkningerne til bestemmelsen fremgår det, at der ved offentlige telenet eller teletjenester forstås net eller tjenester, som udbydes til en ikke på forhånd afgrænset kreds af slutbrugere eller udbydere af telenet eller teletjenester, og som principielt enhver derfor kan anmode om at købe, i modsætning til net eller tjenester, der alene tilbydes til specifikke, afgrænsede kundesegmenter, herunder f.eks. bank- og forsikringsselskaber, skoler og undervisningsinstitutioner eller lignende.

Som nævnt ovenfor fremgår det af indklagedes vedtægter, at enhver, som bor i foreningens forsyningsområde, kan begære sig tilsluttet foreningens anlæg mod at betale gældende tilslutningsafgift og under forudsætning af, at forsyning umiddelbart kan finde sted uden udbygning af anlægget. Det fremgår endvidere af sagen, at indklagede har ca. 2000 tilsluttede brugere. Der er efter nævnets vurdering derfor ikke tale om, at indklagede udbyder til en afgrænset kreds i f.eks. bestemte opgange eller på bestemte veje.

Efter nævnets opfattelse er det forhold, at indklagede stiller som betingelse for levering, at kunden skal være medlem hos indklagede, ikke i sig selv et forhold, der gør, at indklagede må anses for at udbyde en teletjeneste til en afgrænset kreds. Nævnet har derimod bemærket, at medlemskab i henhold til vedtægterne i indklagedes forsyningsområde er åbent for enhver og, at indklagede allerede har ca. 2000 brugere. At en teleudbyder kan være organiseret i foreningsform, er ikke ukendt, jf. f.eks. LIC, der udbyder teleydelser til sine medlemmer.

På denne baggrund er det nævnets opfattelse, at indklagede ikke udbyder til en på forhånd afgrænset kreds, men derimod udbyder et offentligt telenet eller teletjeneste, jf. lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet § 5, stk. 2. Det bemærkes dog, at fortolkning af loven henhører under IT- og Telestyrelsen og i sidste ende under domstolene.

På baggrund af ovennævnte er det nævnets opfattelse, at der ikke i lov om konkurrence- og forbrugerbeskyttelse på telemarkedet er forhold, der taler i mod, at indklagede er omfattet af nævnets kompetence i henhold til vedtægternes § 1, stk. 1.

På baggrund heraf er det derfor ud fra en samlet vurdering nævnets opfattelse, at indklagede må anses som en teleudbyder, der offentligt udbyder teletjenester på kommercielt grundlag. Indklagede er derfor omfattet af nævnets kompetence i henhold til vedtægternes § 1, stk. 1.

Det fremgår af punkt 10.1 i indklagedes aftalevilkår, der er tiltrådt af klager, at enhver tvist mellem parterne skal afgøres ved retten i Odense. En sådan bestemmelse afskærer imidlertid ikke en forbruger fra at klage til et godkendt ankenævn, jf. retsplejelovens § 245, stk. 2.

Da indklagede i øvrigt ikke har ønsket at medvirke til oplysning af sagen, har nævnet lagt klagers forklaring til grund med hensyn til sagens konkrete omstændigheder. Indklagede har reklameret med og har overfor klager fremsat tilbud om fri internettrafik. Indklagede har ikke på noget tidspunkt angivet nogen særlige begrænsninger i brugen af internet i forhold til den brug af internettet, klager har oplyst, var sædvanligt hos andre internetleverandører. Klager accepterede antageligt på denne baggrund indklagedes tilbud om fri internettrafik. Klager tilkendegav dog ikke på noget tidspunkt overfor indklagede før aftalens indgåelse sine særlige behov for afholdelse af videokonference m.v. over internettet og væsentligheden af dette behov. På denne baggrund er det nævnets vurdering, at ansvaret i den konkrete sag må fordeles skønsmæssigt mellem parterne, således at indklagede tilpligtes at undlade at opkræve klager for betaling af abonnement fra den 18. maj 2004, hvor klager reklamerer overfor indklagede og frem til udløbet af bindingsperioden. Derimod er klager forpligtet til at betale for oprettelse og abonnement frem til 18. maj 2004.

Nævnet træffer herefter følgende:

AFGØRELSE

Der kan gives klager, NN, delvist medhold i sin klage over indklagede, Næsby Antennelaug, således at indklagede tilpligtes at undlade at opkræve klager for betaling af abonnement fra den 18. maj 2004, hvor klager reklamerer overfor indklagede og frem til udløbet af bindingsperioden. Derimod er klager forpligtet til at betale for oprettelse og abonnement frem til 18. maj 2004.

Det indbetalte klagegebyr på 150 kr. returneres til klager, jf. vedtægternes § 12.

Indklagede, Næsby Antennelaug, betaler 14.700 kr. i sagsomkostninger til Teleankenævnet, jf. vedtægternes § 25.
Næsby Antennelaug har efterfølgende valgt IKKE at efterleve Teleankenævnets afgørelse.